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契合领域

建筑工程

发布时间: 2017-09-04 22:48 

建筑工程常见争议及防范



    当今工程建设领域经营环境错综复杂,所面临的风险有很多种,法律纠纷方式多样,内容层出不穷。如:技术与环境方面的风险和争议、验收与结算方面的风险和争议、合同签订与履行方面的风险和争议等。另外,现阶段中国的建设工程市场属于典型的卖方市场,这不但与建设工程的行业特点有关,而且是市场竞争的产物,发包方在签订合同同时,常要求承包方接受苛刻的合同条款。那么作为承包方要解决这一问题,必须通过法律手段来提高建设工程企业的风险防范能力,增强建设工程企业抗风险的能力。
    建设工程纠纷案件作为一项独立的案件类型,专业性较强、涉及法律法规多而杂乱、完整性的证据较少、多涉及到专业技术型的鉴定。具体有以下特点:(1)专业性强。包括勘察、设计、施工、监理等多领域专业工作;(2)法律关系复杂。各方当事人众多,准确厘清各方法律关系困难;(3)纠纷实体处理难点多。如合同成立与效力认定、黑白合同(即阴阳合同)、合同组成文件的效力顺序、工期违约、竣工时间的界定等;(4)与社会稳定关系密切。纠纷不仅涉及承发包人之间,往往涉及到房屋业主、民工等社会群体。    
    目前,调整工程建设领域的主要常用法律法规是“三法一条例一解释”,是指《建筑法》、《招投标法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。下面就在工程建设实施过程中常见的几类法律风险、争议及其防范措施和注意事项分析如下:

一、工程招标与合同签订前应当关注的法律问题

1、商业信誉和能力是合作的基础,是权利义务得以顺利完成的关键,应认真考查对方的资信情况,并把它作为双方是否合作的重要条件。
    对于建筑承包、设备材料供应合同,应按质量体系对相关方的评价要求,重点考查承包方的:⑴营业执照及年检情况;⑵资质等级及年检情况、施工范围是否与本项目相匹配;⑶安全管理证及历史安全情况;⑷相同或类似设备制造、工程施工经历;⑸质量保证措施、体系运行情况;⑹机械设备情况;⑺资金和财务情况;⑻商业信誉(银行资信、诉讼、履约)等。
2、代理要有效
    建设工程合同谈判与实施一般为代理行为,所以权力义务的有效性,取决于代理人是否获得委托人的授权,并根据授权范围以委托人的名义签订、实施,才对委托人直接产生权利义务。这里存在代理资格、权限、有效期问题,因此,在签订合同时,一定要审查代理人的代理身份和代理资格;代理授权范围是否与合同权利义务相匹配。首先要看其是否有被代理人签发的授权委托书;其次要审查其代理行为是否超越了代理权限;最后要审查其代理权是否已超出了代理期限(或合同实施期限)。以上三者不得有任何瑕疵,否则即使对方持有空白合同,也必须就瑕疵部分取得被代理人的追认。
3、防止出现无效合同或无效条款。
    综合近几年建筑市场出现的纠纷分析,目前常见的产生无效合同(或条款)情况有以下情况:
⑴建设工程承包合同中,承包商无法人营业执照;工程转包、再次分包;超越资质等级承揽合同等;
⑵企业经营困难,明显无履行合同的能力;
⑶担保合同中,因不办理担保登记而无效。(《担保法》第四十一条、第四十二条)
⑷联营合同中的保底条款无效;
⑸租赁合同中的出租方因对租赁物不享有所有权而导致合同无效;
⑹违反人身自由的合同条款;例:限制活动范围,限制职业自由。
⑺违反劳动者保护的合同条款;例:工伤不负责。
⑻《合同法》第52条规定中的情形。

二、黑白合同的风险与防范

    在实践中,很多业主(发包人)为了少缴规费,或出于压级、压价、压缩工期以及将工程肢解发包的不正当需要,往往强迫施工企业签订“黑白合同”。由于以上行为在实践中均为我国建设行政主管部门所禁止,因此写入招标文件或施工合同,将无法办理招标文件备案和施工合同备案手续。如此一来,业主(发包人)为规避法律的规定,在签订一份“规规矩矩”的备案合同(白合同)外,还会在私下和建设工程承包人重新签订一份不经备案的合同(黑合同),在该合同内体现其真实要求,如要求承包人垫资施工、降低工程价款,或者给予发包人其他优惠等。在工程完工后,双方往往会因建设工程“黑白合同”的履行发生纠纷。    
   【法律法规】
    《招标投标法》第46条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。   
   《司法解释》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
   【法律界定】 
1、“黑合同”签订在中标之前,属于中标无效,“黑白合同”均无效。该情形属于串通投标;
2、“黑合同”签订在中标之后,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行了变更的,变更的内容无效;
3、合同的实质性内容。为质量、工期和价款。个人观点:除质量、工期和价款条款外,工程项目、工程量、安全生产、价款支付方式、违约责任、争议解决方式也应为合同的实质性内容。
案例:投标时或签署施工合同前,发包人或其通过招标代理机构要求施工企业承诺让利的问题。
   【风险点】
    经过招投标备案的合同价款低于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款,导致以较低的备案合同结算的风险,甚至可能导致建设行政主管部门的行政处罚。
   【防范措施】
1.尽量避免在经过招投标备案的合同之外另行签订协议或补充协议变更合同价款;
2.若无法避免1的情况,则经过招投标备案的合同价款尽可能高于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款;
3.在经过招投标备案的合同价款较低的情况下,双方另行签订补充协议,明确约定经过招标备案的合同价款只是为了办理施工许可证备案之用,对双方没有约束力,最终结算应以补充协议为准。

三、施工合同主体纠纷

    施工合同主体纠纷主要是承包商不具备相应的资质承包工程,联合体承包导致的纠纷,不具有资质的企业或个人挂靠引起的纠纷。
【法律法规】
   《合同法》第二百七十二条:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
    总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给 第三人。
    禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
   《司法解释》第一条:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
  (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
【法律界定】
  《解释》第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”) 具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:
(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;
(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的企业的名义承揽工程;
(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;
(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
【风险点】
(一)施工企业在与勘察单位和设计单位或其他组成联合体进行工程总承包投标时,联合体的所有组成单位都必须达到建设工程项目的法定资质要求,如果有任何一家单位的资质不符合要求,都可能造成如下的风险:
1.投标无效;
2.承担违约责任;
3.工程质量出现问题,引起赔偿责任。
(二)签订合同的相对方主体无相应的签约资格,导致合同的效力存在瑕疵,可能不发生当事人预期的法律效果
【防范措施】
(一)防范主体纠纷的措施就是在施工招标是要严格对投标人的资质审查,必要时要进行实地考察和必要的调查,在签订合同前还要进一步核实施工企业资质,确保承包商具有承包相应的资质。
施工企业在选择联合体投标方式时,应采取下列措施:
1.了解招标人的具体要求;
2.严格审核合作方的业内资质是否达到法定要求,同时了解联合体成员过去业绩和经验;
3. 联合体投标以 联合企业资质最低的确定。在审查联合各方企业资质时要对所有企业全面审查,重点审查合同主要履行方的企业资质和实力。联合体内部订立签署追偿条款,如果发生联合体成员对发包人连带承担工程质量等责任,具体责任单位要对造成联合体其他成员的损失承担赔偿责任。
(二)签订合同前要审查相对方主体是否具有相应签约资格。如与发包人签约,则需要审查营业执照、立项批文、建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证照载明的主体是否与签约主体一致,如不一致,则需要取得相应的授权委托书;如与分包人签约,则需要避免分包人以项目部、工程队、施工班组、个人等名义签约。

四、施工合同质量纠纷

   建设工程质量纠纷主要包括工程用料方面不符合合同规定的材料标准,或者所安装的设备达不到技术要求、不符合约定规格,工程达不到规定的质量要求等等。这类纠纷通常是发包人向承包人主张赔偿,或者要求承包人返修、重作,而承包人则一般会认为工程质量问题不大,可以改正从而拒绝赔偿,甚至认为质量问题是由于发包人的原因而产生的。
【法律法规】
   《建筑法》第六章“建筑工程质量管理”
   《建筑工程施工质量验收统一标准》
   《合同法》第二百七十七条:发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。
   《合同法》第二百七十八条:隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
   《解释》第十二条:发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。
【风险点】
工程质量出现问题的原因主要表现为以下三个方面:
1、工程用料方面不符合合同规定的材料标准,或者所安装的设备达不到技术要求、不符合约定规格。总结起来,就是材料本身的问题。
出现这种情况的原因有二:一是发包人购买的材料不符合要求;二是承包人以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者以其他品牌代替合同约定的品牌。从实际情况来看,发包人出现质量问题的情况比较少,承包人出现质量问题的情况比较多,而承包人之所以那样做,目的只有一个,就是降低成本,增加利润。
    由于现在的建筑市场是买方市场,发包方一般处于强势地位,因此,在与承包人签订施工合同的时候,他们往往会压低价格,同时添加许多苛刻的合同条款,而承包人为了承接工程,通常都会硬着头皮接下来。之后,承包人为了不亏本,或者为了赚取更多的利润,往往就会在材料上做手脚。
2、施工过程中没有严格遵照施工工艺来进行操作。
  这种情况下出现的问题,往往不是因为建筑材料的问题,而是施工技术的问题。
  目前,由于我国的建筑行业尚不规范,充斥着大量没有相应资质的承包人。他们或者挂靠有资质的承包人,借他人之手承包工程,支付一定的管理费;或者弄虚作假,承接与其资质不相符的工程。因此,在施工过程中,由于他们缺乏相应的资质,技术上往往不过关,在施工的时候经常出现施工不到位等情况,例如,地基没有打好,出现“狗洞”等。如此一来,施工质量肯定不过关。
  另外,也有部分承包人为了获取更大的利润而偷工减料。例如,水泥本来应该铺两次,为了省钱只铺一次的。
  3、因时间紧迫,出现赶工情况,导致工程质量出现问题。
  之所以出现赶工情况,承包人和发包人都可能负有责任。承包人由于没有经验,或者前期工作没有抓紧,导致工期不足,往往就会在后期加班加点,草草完事;而发包人有时候则因为要求工程尽快竣工,以便投入使用,不给予承包人足够的工期。
  在这种情况下,往往施工材料和技术都没有问题,仅仅是因为时间仓促而没有认真地进行施工。俗话说,慢工出细活,建筑工程尤其如此,客观上需要合理的工期。如果一味地要求快,那么质量肯定得不到保障。
【防范措施】
要防范出现此类纠纷,发包人就要做到以下几点:
  1、在发包人负责提供材料的情况下,发包人应购买符合工程要求的材料,同时,发包人应对材料的使用情况进行监督。如果出现需要变更材料的情况,应当让监理工程师和承包人以签证的形式确认。而在承包人负责提供材料的时候,发包人应监督承包人购买符合工程质量标准的材料,以确保工程质量合格。
  2、发包人在选择承包人的时候,一定要注意承包人有无相应的资质和相应的施工经验。如果没有相应资质,哪怕其报价再便宜,也不能与其签订承包合同。另外,在承包人对部分工程进行分包时,也要注意对分包方资质的审查。同时,还要加强对施工过程的监督,防止承包人在施工过程中偷工减料。
    3、加强对中间工程和隐蔽工程的验收,确保这些工程质量合格。中间工程和隐蔽工程往往对整个工程的质量起到关键作用。尤其是隐蔽工程,如果质量不合格,会给整个工程的质量埋下隐患。
    4、确定合理的工期。只有工期合理,承包人才能有可能作出合格的工程来。
    5、签订公平公正的施工合同。发包人切忌利用自己的优势地位,添加苛刻的条款或者拼命压低价格。签订一份对承包人不利的施工合同,看似自己捡了个大便宜,其实不然。承包人既然接下这个工程,他的目的就是要获得相应的利润。如果拼命压低他的利润,承包人必然会想方设法,减少成本,从而保证利润不受损或者少受损失。如此一来,偷工减料、偷梁换柱几乎是不可避免的,到最后也不免成为豆腐渣工程。

五、施工合同竣工验收纠纷

    施工合同验收纠纷主要指不及时进行中间工程验收、总包不及时进行分包工程验收、不及时提交竣工验收报告、竣工验收资料不完整、验收未通过,未按发包人要求进行整改、发包人为拖延结算而不组织竣工验收、验收通过后,未及时办理工程移交手续、隐蔽工程验收和未经验收提前使用等方面,由此引发的工程质量纠纷和工程款拖欠纠纷。
    施工单位配合竣工验收是法定义务。施工合同中承包人的主要义务就是按设计要求和国家标准向发包人交付合格的建筑产品,竣工验收合格后的交付从法律规定来看,其实包括两个方面:
1、建筑工程实体本身的交付:即施工单位在验收合格后,将所有的人员、机械、设施、材料及临时设施全部撤出施工现场,清场后移交给开发商。
2、建筑工程有关的技术档案和资料的交付:这里的资料即包括纸质资料也包括电子档案。
    以上就是建筑行业通常所说的“五方参与”的竣工验收:即建设、勘察、设计、施工、监理单位根据国家颁发的验收规范和合同约定进行检查、评定活动,也是《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规规定的工程交付使用条件。
【法律法规】
   《建筑法》第六十一条第一款:交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。
   《建设工程质量管理条例》第16条:建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的,方可交付使用。
   《建设工程质量管理条例》第29条:施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑物配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。
   《合同法》第二百八十七条:本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。
   《合同法》第二百六十条:承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
   《合同法》第二百六十一条:承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
   《解释》第十三条:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《解释》第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
【风险点】
(一)施工企业如不及时进行中间验收,可能导致下列风险:
1.工期被拖延,承担违约责任;
2.无法及时申领进度款;
3.在其之后可能发生的工程质量及安全问题,要承担赔偿责任;
4.如引起相关工程的延误,还可能遭到索赔。
(二)总包不及时进行分包工程验收,可能导致下列风险:
1.分包可能提出索赔;
2.如影响其他工程的进行,可能承担由此造成的损失。
(三)施工企业未按照合同约定及时提交竣工验收报告及完整的竣工验收资料,导致竣工结算被拖延,承担逾期竣工责任及工程的保管责任。
(四)施工企业提交的竣工验收资料不完整,造成发包人不能正常验收,将导致下列风险:
1.竣工结算被拖延;
2.承担逾期竣工责任;
3.承担对工程的保管责任。
(五)施工企业在建设单位对竣工验收提出整改意见后,未及时组织整改,导致竣工结算被拖延,并承担逾期竣工的责任
(六)发包人为拖延结算,在施工企业提交竣工报告后不组织竣工验收,可能导致施工企业被视为工期延误、结算依据缺乏、额外承担对工程的保管责任。
(七)工程验收通过后,施工企业未及时办理工程的移交手续,导致施工企业可能承担工程的保管责任或违约责任。
(八)隐蔽工程验收和未经验收提前使用,《建筑法》第61条、《合同法》第279条均规定:建设工程经竣工验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。由此可见,建筑工程竣工后进行验收是发包人和承包人的强制义务,验收与否决定了应由哪一方承担工程质量责任。
【防范措施】
(一)施工企业应当严格按照合同约定进行中间验收:
1、及时书面提交中间验收资料、并保留好送达凭证;
2、如因其他方原因导致中间验收延误,应及时按约提交签证或索赔报告,做好签收记录。
(二)总包应事先制定分包工程验收计划和具体的验收要求、验收责任人,对于要求进行验收的分包工程,总包应及时报告发包人,及时组织验收,做好各项工作的衔接。
(三) 不及时提交竣工验收报告、竣工验收资料不完整:
1、施工企业需要严格按照合同约定的日期通过直接送达、快递送达、挂号信送达等方式向发包人及时提交竣工验收报告及完整的竣工验收资料,并做好签收记录,保存好签收记录和快递、挂号信凭证等资料;
2、施工企业在工程施工过程中,分阶段收集整理相关资料,以保证在工程竣工后的最短时间内向发包人提交竣工报告和完整的竣工验收资料。
(四)施工企业应当严格按照合同约定编制完整的竣工验收资料和竣工验收报告,并编制相应目录、装订成册,做好签收记录。办理交接手续时应明确交接资料的文件清单,并书面确认。
(五) 验收未通过,未按发包人要求进行整改:
1、施工企业可要求发包人出具书面整改清单及整改要求,组织人员及时、全面进行整改。如发包人提出的整改要求没有依据,则应积极协商、据理力争,保留好相关证据。给施工企业造成损失的,应及时按约提出索赔;
2、施工企业应熟悉工程所在地对竣工验收资料的要求,以保证送达发包人的资料的完整性。
(六)面对发包人拖延结算的情况,施工企业可采取下列措施:
1、完成合同范围内的工程,不留尾项,并提供完整的竣工验收报告;
2、及时有效地送达完整的竣工验收资料,并保留好送达凭证;
3、发书面函件催促建设单位尽快验收,并说明其拖延验收的法定后果;
4、应积极谨慎处理业主的拖延,可能会涉及施工企业的优先受尝权。
(七)工程验收通过,施工企业应时办理工程的移交手续,将竣工项目移交发包人,及时转移撤出施工现场,解除施工现场全部保管责任。施工企业可视情况采取下列措施:
1、如果按合同约定应当移交,则应遵守合同的约定;
2、如因发包人不接收导致不能移交,则应发书面函件催促,或签订补充协议代保管,或及时提交索赔报告,办理索赔手续;
3、如因发包人违约,施工企业为保护自身权利采取暂不移交措施,则应及时主张自己的权利,并在恰当的时候移交工程,以免承担责任。
(八)隐蔽工程验收和未经验收提前使用可以采取下列措施:
1、注意收集发包人擅自使用的证据。如果一方面将工程项目投入运营,另一方面拖延验收、拒绝结算。此时,承包人应收集到发包人擅自使用的证据,发包人已经使用工程项目的具体状况、使用项目的时间。收集证据的方式包括照片、录像、使用公证等。
2、发包人使用工程的行为,推定工程质量合格,免除了承包人部分质量保修责任。发包人以使用部分质量不符合约定为由,要求承包人返工、修理、重作的,不能得到法律的支持。当然这种情况下,承包人仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
3、在有证据证明发包人已使用工程项目的情况下,承包人应主动启动结算程序,向发包人递交竣工结算报告或直接启动法律维权程序,避免发包人通过拖延组织竣工验收达到延迟支付工程款的目的。

六、施工合同审计纠纷

施工合同审计纠纷主要是有关各方对审计监督权的认识偏差造成的纠纷。很多建设单位为加强内部监督,尤其是国家投资工程都规定要经过内部审计或审计部门的审计方可进行竣工结算,支付竣工结算款,而工程审计又久拖未审,引起工程款的久拖未结引起的纠纷。
【最高法答复、复函】
一、最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见([2001]民一他字第2号 2001年4月2日)
河南省高级人民法院:
  你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。
二、最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函
[2001]民一他字第19号
江苏省高级人民法院:
你院关于常州证券有限责任公司(以下简称证券公司)与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的请示收悉。经研究,我们认为,本案中的招投标活动及双方所签订的合同合法有效,且合同已履行完毕,依法应予保护。证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持。
此复
  2001年4月24日
 
【风险点】
发包人常常将审价与行政审计相混淆,并主张按行政审计结果确定工程价款,影响施工企业主张合法工程价款的权利。
【防范措施】
1、避免在合同中约定以审计结论作为结算依据;
2、向发包人阐明审价与行政审计的区别,应按审价的方式确定工程价款;
3、主张适用相关司法解答、参照适用相关司法案例,按照审价方式确定工程价款;
4、当发包人以审计结论未出无法确定结算价款时,可按“逾期不结算视为认可”的方式进行。

七、施工合同工程款纠纷

    施工合同工程款纠纷主要是因在发包方拖欠工程款、竣工结算报告争议、建筑工程材料品质、质保金、合同瑕疵以及工期延误等引起工程款纠纷。工程款纠纷主要有以下类型:
  1、发包方拖欠工程款违约纠纷
  这种违约纠纷的特点是,工程款是可以确定的,故这种纠纷法律比较简单。这类纠纷形成的主要原因发包方没有任何正当理由违约拖欠,主要表现为的发包方无力支付工程款;发包方有支付能力无故拖欠工程款。
  2、关于总包、分包问题引起的工程款纠纷
  这种纠纷法律关系较为复杂。这种纠纷主要表现为承包方分包在程序上有瑕疵,发包方事后不予承认分包合同的合法性,从而引起的纠纷。
  3、竣工结算报告争议引发的工程款纠纷
这种纠纷主要表现为:承包方制作结算文件递交发包方,未取得递交结算文件的证据,发包方不予答复且事后不承认收到;承包方制作结算文件递交发包方,发包方不予答复;承包方制作结算文件递交发包方,发包方不予认可而引发的工程款结算纠纷。
  4、建筑材料品质之争引起的工程款纠纷
  这种表现纠纷主要表现为:建设工程招投标时对工程主要建筑材料品质有所要求或承诺,但由于建筑材料市场供求关系的影响,有时使得承包方转而采用合同外的其他建材,引起结算纠纷。
  5、质保金纠纷
  该类纠纷主要表现为建设工程竣工后出现维修事项,承包人在保修期内履行了维修义务但无法直接取得证据,发包方事后不予承认维修事实以承包方未尽保修义务为由拒不支付工程款引发了纠纷。
  6、合同瑕疵引发的工程款纠纷
  合同瑕疵引发的工程款纠纷主要表现为:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同引发合同无效纠纷。
  7、包含工期延误的工程款纠纷
这类纠纷较为复杂。纠纷主要表现为发包方未能提供合格的施工进场条件、中途擅改设计、未按工程进度支付进度款、建设工程材料不能及时供应从而造成停工、窝工、恶劣天气等原因承包方要求顺延工期未经有效确认,工程竣工后在结算方面发包方要求承包方承担工期延误责任,往往使案件变得较为复杂。
【法律法规】
《合同法》第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《合同法》第六十二条第一款 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
《解释》第二条  建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
《解释》第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
《解释》第十六条:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
《解释》第二十二条:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。
【风险点】
施工企业不及时主张支付工程款且超过两年,则将导致超过诉讼时效,进而丧失主张支付工程款的胜诉权。
【防范措施】
1、在应付工程价款之日起两年内及时通过直接送达、快递送达、挂号信送达等方式向建设单位主张支付,并保存好签收记录和快递、挂号信凭证等资料;
2、每间隔不超过两年向建设单位重新主张支付;
3、如准备通过诉讼、仲裁解决,则应在两年内提起诉讼、仲裁。(注意:依固定价格结算,如确实出现发包人和承包人之间利益重大失衡的情形,一方当事人在进场施工之日起一年内请求人民法院对相关合同条款以“显示公平”为由变更的应予支持。)
4、在签订合同的环节,避免合同约定不明、理解分歧、合同缺项、内容冲突、调价条款与索赔条款重合等问题的发生。因此签订合同前严格按照工程建设相关的质量管理体系标准进行合同评审,有律师或法务人员介入进行合同分析,签订好施工合同是防止工程款纠纷的关键一环。
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